Запитання-відповіді Медіація

Ганни Гаро: Сучасний адвокат, який виконує функцію медіатора, все більше є активним учасником позасудового врегулювання спорів та конфліктів.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не містить обмежень щодо несумісності адвокатської діяльності з практикою у сфері медіації (ст.7).

Згідно ст. 8 ПАЕ, адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами.

У статті 21 ПАЕ зазначено, що у випадку виконання адвокатом функцій медіатора його дії мають відповідати міжнародно-визнаним етичним засадам медіації, а також основним принципам адвокатської етики.

Відповідно, ПАЕ завжди поширюються і на дії адвоката, що виконує функцію медіатора.

03.09.2020 Підготовлено для Вищої школи адвокатури НААУ. Джерело.

Ганни Гаро: Види адвокатської діяльності закріплено статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», перелік яких не є вичерпним, оскільки містить застереження щодо можливості здійснення адвокатом інших видів адвокатської діяльності, не заборонених законом.

За приписами статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не містить також обмежень щодо несумісності адвокатської діяльності з практикою у сфері медіації (ст.7).

Відповідно до підпункту 6 частини 1 статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Згідно ст. 8 Правил адвокатської етики, адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Згідно ч. 3 ст. 6 Правил адвокатської етики адвокат зобов’язаний не допускати в своїй професійній діяльності компромісів, що впливали б на його незалежність, з метою догодити суду, іншим державним органам, третім особам або клієнту, якщо такі компроміси розходяться з законними інтересами клієнта та перешкоджають належному здійсненню адвокатської діяльності;

Стаття 21 Правил адвокатської етики визначає, що адвокат може виступати посередником між клієнтами за умови, якщо:

− між інтересами клієнтів немає конфлікту, або за наявності письмової згоди обох (всіх) клієнтів, інтереси яких представляє адвокат та які є суперечливими;

− адвокат пояснить кожному з клієнтів сутність відносин посередництва і отримає згоду кожного з клієнтів на їх одночасне представництво;

− адвокат має достатні підстави вважати, що він зможе зберегти об’єктивність при одночасному представництві інтересів клієнтів і по відношенню до кожного з них виконати свої професійні обов’язки відповідно до закону і вимог Правил.

Положення цієї статті не поширюються на виконання адвокатом функцій медіатора. В цьому випадку дії адвоката мають відповідати міжнародно-визнаним етичним засадам медіації, а також основним принципам адвокатської етики.

Таким чином, адвокат може бути, зокрема, посередником в рамках здійснення адвокатської діяльності, або виконувати функцію медіатора.

Дотримуючись принципу незалежності, виконуючи функцію медіатора, адвокат має зрозуміти та визначити свою можливу роль на первинній консультації з потенційним клієнтом: адвокат, посередник, медіатор тощо та проводити медіацію тільки у тих справах, в яких здатен залишатися нейтральним та об’єктивним і проводити процедуру в інтересах обох сторін. Крім того, в будь-якому адвокат має дотримуватися основних принципів адвокатської етики.

02.09.2020 Підготовлено для Вищої школи адвокатури НААУ. Джерело.

Ганни Гаро: Медіація проводиться за взаємною згодою сторін медіації з урахуванням принципів добровільності, конфіденційності, незалежності та нейтральності медіатора, неупередженості медіатора, самовизначення та рівності прав сторін медіації.

Відповідно до статті 6 проекту Закону України «Про медіацію» № 3504 від 19.05.2020 року під час медіації медіатор як нейтральна третя особа повинен бути незалежним від сторін медіації, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, інших фізичних і юридичних осіб. Медіатор не може:

1) суміщати функцію медіатора з функцією іншого учасника медіації в одному і тому конфлікті (спорі);

2) надавати сторонам медіації консультації та рекомендації щодо конфлікту (спору), якщо сторони не домовилися про інше;

3) бути представником або захисником будь-якої із сторін у досудовому розслідуванні, судовому, третейському чи арбітражному провадженні у конфлікті (спорі), в якому він був медіатором.

Втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, будь-яких інших фізичних і юридичних осіб у діяльність медіатора під час підготовки та проведення медіації забороняється.

У ЄВРОПЕЙСЬКОМУ КОДЕКСІ ЕТИКИ МЕДІАТОРІВ про принцип незалежності зазначено наступне. До початку медіації медіатор зобов’язаний повідомити сторони про будь-які обставини, які можуть вплинути або можуть розглядатися як такі, що можуть вплинути, на його незалежність, або викликати конфлікт інтересів. Якщо медіацію розпочато, медіатор повинен призупинити медіацію при виявленні вищевказаних обставин. До таких обставин відносяться:

— особисті або ділові відносини медіатора з однією або декількома з сторін;

— фінансова чи інша зацікавленість медіатора в результаті медіації, пряма або непряма;

— наявність факту співпраці медіатора або будь-якого іншого працівника його фірми з однією або декількома зі сторін в будь-якій якості, крім медіатора.

У цих випадках медіатор може розпочати або продовжити медіацію лише в тому випадку, якщо він впевнений у своїй здатності зберігати повну незалежність і нейтральність для забезпечення абсолютної неупередженості та за умови чіткої згоди сторін.

Відповідно до статті 7 проекту Закону України «Про медіацію» № 3504 від 19.05.2020 року медіатор повинен бути неупередженою особою, яка допомагає сторонам конфлікту (спору) здійснити комунікацію, досягти порозуміння та проводити переговори. Медіатор має право надавати сторонам медіації консультації та рекомендації щодо порядку проведення медіації та фіксування її результатів. Медіатор не має права вирішувати конфлікт (спір) між сторонами медіації або спонукати сторони до прийняття конкретного рішення по суті конфлікту (спору).

У Кодексі етики медіатора Національної асоціації медіаторів України більш точно визначено, що «Медіатор має бути неупередженим у ставленні до сторін, фактів, суджень у конфлікті (спорі), усвідомлено залишаючи осторонь власні стереотипи та власний життєвий досвід. Медіатор не має права оцінювати поведінку та погляди сторін медіації, за винятком явного порушення ними правових та/або етичних норм або порядку проведення медіації».

Нейтральність медіатора забезпечується, коли його втручання в процес медіації полягає в контролі за процесом медіації, а не в контролі за змістом результату медіації.

Таким чином, бачимо, що принцип незалежності медіатора є тісно пов’язаним з принципами нейтральності та неупередженості, кожен з них підсилює інший принцип та уточнює специфіку застосування.

01.09.2020 Підготовлено для Вищої школи адвокатури НААУ. Джерело.

Ганни Гаро: Перш за все, важливо знати, на якій стадії перебуває справа у суді. Так, відповідно до ч. 7 ст. 49 ЦПК України, сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії судового процесу.

Водночас, відповідно до ч. 3 цієї статті, позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви лише до закінчення підготовчого засідання, а у справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження – не пізніше ніж за п’ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Таким чином, мирова угода за цим критерієм є більш універсальною.

Окрім того, перевагою мирової угоди є те, що у відповідності до ст. 142 ЦПК України, у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Також важливо з’ясувати, чи відрізняється результат від задоволених позовних вимог та результат досягнутих домовленостей.

Так, у мировій угоді сторони можуть вийти за межі предмета спору за умови, що мирова угода не порушує прав чи охоронюваних законом інтересів третіх осіб. Суд зобов’язаний відмовити у затвердженні мирової угоди і продовжити судовий розгляд, якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб, є невиконуваними; або одну із сторін мирової угоди представляє її законний представник, дії якого суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Також варто зазначити, що у відповідності до чинного законодавства, зокрема, ч. 3 ст. 176 ЦПК України, у разі збільшення розміру позовних вимог або зміни предмета позову позивачу доведеться доплатити несплачену суму судового збору.

Таким чином звичайно, відповідь на питання «що краще?» може змінюватись виходячи з обставин кожної конкретної справи, проте, можна зазначити, що мирова угода є більш універсальною.

06.10.2020 Підготовлено для Вищої школи адвокатури НААУ. Джерело.