04.04.2017 – публікація статті Ганни Гаро та Оксани Бобак на тему “Doing business don’t forget about the Due Diligance !” у Юридичній Газеті

Здійснення значних корпоративних правочинів завжди супроводжується безліччю юридичних, економічних, податкових ризиків, для мінімізації яких і використовують процедуру Due Diligance.

Термін Due Diligence у перекладі з англійської має декілька значень, серед яких його найчастіше трактують як належну старанність; належну турботливість; попереднє обстеження; детальний аналіз (перевірка) фінансово-господарської діяльності, перевірка належної сумлінності.

На юридичній мові Due Diligence – процедура проведення збору та всебічного аналізу інформації для оцінки та зниження ризиків господарської діяльності, метою якої є ефективний захист інтересів сторін, в тому числі при укладенні великих контрактів, злиттях та поглинаннях, купівлі/продажі акцій, часток в статутному капіталі підприємств, купівлі об’єктів нерухомості, тощо.

Замовниками процедури Due Diligence можуть бути як інвестори, що бажають вигідно вкласти грошові кошти, так і власники підприємств для реальної оцінки стану своєї компанії.

Due Diligence застосовується для перевірки надійності контрагента, його дійсного фінансового становища, кредитоспроможності та правових підстав здійснення господарської діяльності, та як правило здійснюється комплексно, що передбачає залучення як юристів, так і аудиторів чи (або) фінансових аналітиків.

Замовник може обрати здійснення Due Diligence в один етап, звернувшись за проведенням лише юридичної оцінки ризиків, а може також окремим етапом вибрати проведення аудиту, в тому числі здійснення оцінки системи бухгалтерського обліку і достовірності звітності, оцінку податкових аспектів, зокрема податкової оптимізації.

Окрім цього, в залежності від цілей проведення Due Diligence можливе дослідження позиції підприємства на ринку, в тому числі обсяг та рентабельність його діяльності, принципів та стратегій роботи, системи управління підприємством, його організаційної структури, менеджменту, якості управління з метою їх оптимізації, впливу діяльності підприємства на навколишнє середовище, оцінка ринків збуту, конкуруючих підприємств, економічної ситуації, перспектив розвитку бізнесу в подальшому.

Вибір конкретної схеми проведення Due Diligence залежить від конкретної ситуації і мети перевірки та визначається замовником.

Здійснення правового Due Diligence (legal due diligence) є одним із ключових елементів цієї процедури, оскільки його проведення дозволяє на підставі аналізу установчих документів, нормативних актів, іншої внутрішньої документації підприємства, отриманих ззовні даних, виявити проблемні аспекти реєстрації, ризики оспорювання прав на активи компанії та втрати грошових коштів чи майна, визнання контрактів недійсними чи їх невиконання, подання позовних заяв та накладення стягнень, притягнення до відповідальності, тощо.

Для проведення даного дослідження можуть залучатись як працівники замовники, так і незалежні юристи, що забезпечує більшу об’єктивність.

Правовий Due Diligence розпочинається з детального збору інформації про об’єкт аналізу. Так, юристами залежно від мети проведення дослідження, можуть аналізуватись: установчі документи підприємства, корпоративні документи (регламенти, протоколи), договори, положення, документи на підтвердження майнових прав підприємства, об’єктів права інтелектуальної власності підприємства (патенти, ліцензії, авторські права, торгові марки, тощо), страхові поліси, інформація отримана від органів державної влади, в тому числі з різноманітних реєстрів, в тому числі судові справи, інформація з інтернет-джерел, засобів масової інформації та навіть інсайдерські дані, тощо.

Конкретний перелік інформації необхідної для аналізу, буде залежати в першу чергу від виду діяльності та часу існування підприємства, його розміру, і т.д.

Наступним етапом є проведення безпосереднього правового аналізу зібраної інформації. Юрист, адвокат в ході проведення процедури правого Due Diligence повинен переконатись у здійсненні діяльності підприємством, оформленні всіх документів з точки зору відповідності законодавству і внутрішнім правилам підприємства, висловити свої зауваження, звернути увагу на можливість виникнення певних ускладнень чи проблем, надати рекомендації щодо їх недопущення чи (або) усунення.

Так, здійснюючи Due Diligence з метою купівлі бізнесу, зазвичай вивчаються загальні відомості про підприємство, його юридичний статус, історія та напрямки діяльності, відомості про фінансовий стан, фонди та активи, система управління (ким і як приймаються рішення, як вони виконуються, хто відповідальний за виконання), основні документи про корпоративне управління та рішення колегіальних органів правління, договірна база підприємства, в тому числі і щодо трудових відносин, ліцензії та дозволи, акції та інші цінні папери якими володіє компанія, бухгалтерська та податкова документація, наявність стягнень на майно, кредитів, позик, відкритих виконавчих проваджень чи існування судових справ, відносини з партнерами та органами державної влади, тощо. Взагалі, всі питання від яких можуть залежати ризики пов’язані з купівлею бізнесу можуть бути предметом юридичного дослідження та аналізу під час проведення Due Diligence.

Таким чином, вивчається діяльність компанії у розрізі її відповідності до чинних нормативно-правових актів в галузі цивільного, трудового, корпоративного права. Це дає можливість вчасно виявити недосконалості правого регулювання діяльності підприємства та прийняти своєчасні дії для захисту інтересів зацікавлених сторін.

Тривалість Due Diligence варіюється в залежності від обсягу поставленого замовником завдання, структури і розміру бізнесу та повинна бути чітко погоджена із замовником.

Завершується проведення правового Due Diligence у вигляді розробки юристом детального звіту, на основі якого замовник може зробити висновок та оцінити всі переваги та недоліки укладення тої чи іншої угоди та прийняти відповідне рішення. Звіт зазвичай передбачає наявність вступу, де зазначається про поставлене завдання, цілі та строки його проведення, надані для аналізу документи. Далі описується здійснений аналіз по кожному з поставлених питань, зазначається про можливі ризики, здійснюється їх оцінка, зазначається про варіанти їх мінімізації, робиться загальний висновок із наданням рекомендацій замовнику, в тому числі щодо усунення допущених порушень законодавства.

Таким чином, Due Diligence являє собою комплексне дослідження, що допомагає контрагентам встановити між собою довірчі відносини, отримати об’єктивну та правдиву інформацію про майбутніх партнерів та уникнути небажаних фінансових втрат у майбутньому.